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O Judiciário, especialmente o de São Paulo, está dividido. Mas cada vez mais empresas conseguem na justiça decisões para mudar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a importação, tema ainda pendente de julgamento definitivo no Supremo Tribunal Federal (STF).

Recentemente, a juíza Maria Isabel do Prado, da 2ª Vara da Justiça Federal de Guarulhos, concedeu liminar em um mandado de segurança ajuizado por uma empresa importadora de aparelhos auditivos. A magistrada determinou que o recolhimento dos tributos fosse feito apenas sobre o valor aduaneiro (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro). E excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e os próprios tributos, conforme determina a Lei 10.865, de 2004.

Segundo o tributarista Ronaldo Pavanelli Galvão, sócio do escritório Gaiofato Advogados Associados e responsável pelo caso, a ação não tem previsão de julgamento de mérito, quando será analisado o outro pedido da empresa, para compensar os valores pagos indevidamente nos últimos anos - o que só poderá ser feito quando não couberem mais recursos da decisão. O advogado afirma que a Justiça paulista está dividida, ora pendendo para os contribuintes, ora para o Fisco.

Luis Augusto Gomes, advogado da área tributária do Demarest & Almeida Advogados, afirma que a posição da jurisprudência é desfavorável às exportadoras em quase todos os Tribunais Regionais Federais do país, inclusive os da 1ª e 3ª Região (que abrange São Paulo). O Tribunal Regional da 4ª Região, com atuação nos Estados da região Sul, ao contrário, tem jurisprudência firmada entendendo que a base de cálculo utilizada hoje pela Receita Federal fere a Constituição.

A briga dos contribuintes com o Fisco envolve dispositivos da Lei 10.865, que estabelece que todas as aquisições de bens e serviços do exterior sejam tributadas pelo PIS-Importação e pela Cofins-Importação, cuja base de cálculo foi definida com a inclusão do Imposto de Importação, do ICMS e novamente das contribuições ao PIS e a Cofins (o chamado cálculo "por dentro").

Entretanto, a Constituição determina que o critério para calcular PIS e Cofins Importação é apenas o valor aduaneiro da mercadoria, definido pela legislação e pelo Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (Gatt). A lei alargou a base de cálculo o valor dos tributos, que têm alíquota de 1,65% para o PIS importação e de 7,6% para a Cofins importação. "Ao ampliar o conceito de valor aduaneiro para incluir o ICMS e as próprias contribuições o legislador desrespeita o Código Tributário Nacional. O legislador tributário não pode alterar o conceito já estabelecido em direito privado", afirma Luis Gomes.

Decisão

Na liminar favorável à importadora, a juíza Maria do Prado afirma que a base de cálculo constitucionalmente prevista dos tributos é o valor aduaneiro. Para ela, a Lei 10.865/04 "inovou, porém, ao arrepio do comando constitucional, a fixação da base, alargando o conceito de valor aduaneiro".

A juíza afirma que por valor aduaneiro, no País, deve-se ler valor da mercadoria importada, mais seguro, custos e despesas de transporte. "Nada mais". "Não há fonte legítima a autorizar que o legislador ordinário altere o conceito. O significado de valor aduaneiro não pode ser alargado ao sabor da conveniência conjuntural", complementou a magistrada. "A empresa poderá importar as mercadorias pelo Aeroporto de Guarulhos com uma significativa redução do PIS Importação e da Cofins Importação", afirma Ronaldo Galvão.

Caso a decisão seja alterada posteriormente, a empresa deverá, em 30 dias, recolher o que deixou de arrecadar, mais juros. "As empresas hoje realmente devem bater à porta do Judiciário, especialmente se um concorrente do setor conseguiu a exclusão dos tributos da base de cálculo. É uma economia considerável", diz o advogado da empresa.

A uniformização da questão depende da posição do Supremo. A Corte reconheceu o tema como de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 559.607, que envolve a Darioplast Indústria De Plásticos, de Santa Catarina, teve repercussão. "Os recursos pendentes sobre a matéria ficam sobrestados até a final decisão do STF, que servirá para uniformização da jurisprudência", afirma o advogado do Demarest & Almeida. O Tribunal também dará resposta em um caso de tese semelhante: a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Cada vez mais empresas conseguem na justiça decisões para mudar a base de cálculo de PIS e Cofins incidentes sobre a importação, tema ainda pendente no Supremo Tribunal Federal.