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Promoções pelas quais empresas oferecem produtos gratuitos, ou por preço bem menor do que pagaram pelas mercadorias, com o objetivo de conquistar ou fidelizar clientes, podem estar com os dias contados. E por uma razão fiscal. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, nessas situações, a empresa não pode usar o crédito integral do ICMS referente à compra do produto para pagar o próprio imposto. Mas somente o crédito proporcional ao valor da venda. Na prática, se a venda teve "custo zero", a empresa não terá o que utilizar. A decisão é importante, pois poderá ser usada como referência para operações semelhantes.

O entendimento foi aplicado ao julgamento do recurso da empresa de telefonia móvel Claro contra o Estado do Rio de Janeiro. A Fazenda fluminense havia autuado a empresa por violação a um dispositivo da Lei Estadual nº 2.657, de 1996, que exige a devolução do crédito de ICMS nesses casos. O valor histórico da causa, referente ao ano 2000, era de R$ 4,5 milhões. A Claro vende aparelhos telefônicos por preços inferiores aos custos de entrada para promover o serviço de telecomunicação que presta, um mercado de grande concorrência.

A empresa de telefonia recorreu ao Poder Judiciário para que a exigência de devolução do crédito de ICMS, relativa à venda de mercadorias por preço inferior ao da aquisição, fosse declarada inconstitucional. A decisão, no entanto, foi em sentido contrário. Em seu voto, o ministro relator Marco Aurélio declarou que "ao que tudo indica, em razão de vantagem indireta - celebração de contrato de prestação de serviços de telefonia com cláusula de fidelização -, a recorrente (Claro) efetua a venda subsidiada de aparelhos de telefones celulares. Como, então, ante a diferença, alcançar creditamento total?", questionou. Com isso, o Supremo posicionou-se a favor do creditamento parcial, levando em conta o desconto oferecido ao consumidor.

Procurada pelo Valor, a Claro informou que aguarda ser intimada da decisão para se manifestar. A procuradora do Estado do Rio, Daniela Giacomet, comemora a decisão. Para ela, o crédito deve ser igual ao valor da diferença entre o ICMS pago na compra e o que é repassado para o consumidor final na venda. "Na verdade, o celular não sai de graça. Seu preço é diluído no valor da mensalidade", afirma a procuradora.

O advogado Marcelo Knopfelmacher, do escritório Knopfelmacher Advogados, comenta que as empresas afetadas terão que mudar sua estratégia de marketing. Para ele, o Pleno se inspirou em outras decisões em que a Corte concluiu não haver vedação ao princípio constitucional da não cumulatividade. "O STF já negou, por exemplo, o pedido do uso de crédito de ICMS obtido no custo com transporte em operação de revenda", diz. "No caso julgado recentemente, o ICMS obtido na compra do aparelho seria usado na operação de prestação de serviço de telefonia."

Qualquer setor pode vender produtos por um preço abaixo do valor da aquisição. "Seja porque a mercadoria encalhou, ou simplesmente para conquistar mercado", afirma o advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon, Misabel Derzi Consultores e Advogados. Porém, o advogado afirma que as decisões do STF sobre o tema vinham se consolidando em sentido contrário. "Como trata-se de decisão do Pleno, o impacto para essas empresas é muito ruim", diz Santiago. O Pleno é a fase máxima de tramitação de um processo no Supremo.

Há o risco de aplicação desse novo entendimento da Corte a casos de outros setores, segundo o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do Rolim, Godoi, Viotti & Leite Campos Advogados. Ele cita o exemplo de uma indústria de sorvetes que vende um freezer para padarias por um preço promocional, quase de graça. "O objetivo é promover a venda dos sorvetes, mas o Fisco pode limitar o uso do crédito obtido na aquisição do freezer", compara. Para Cardoso, no caso dos telefones, deve ser levado em conta ainda que o serviço de telecomunicações é essencial.