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A atividade de franquia não estava incluída na lista de serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68, que disciplinava o Imposto Sobre Serviços (ISS) até a entrada em vigor da Lei Complementar nº. 116/03. Existia, porém, a previsão de incidência do ISS sobre a atividade de “agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia (franchising) e de faturação (factoring)”.

Devido ao fato de referido Decreto-lei não ser expresso quanto à incidência do ISS nas atividades de franquia houve muita dúvida sobre o assunto. No que se refere aos períodos anteriores à entrada em vigor da Lei Complementar, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento no sentido da não incidência do imposto municipal. Com o advento da Lei Complementar nº. 116/03, que revogou as disposições do Decreto-lei nº. 406/68, a figura da franquia foi incluída no rol dos serviços tributáveis pelo ISS de forma expressa.

Apesar desta inserção, a dúvida ainda persiste e continua sendo objeto de ações por parte dos franqueadores, que entendem que a franquia não é um serviço por ser um contrato complexo, não sendo passível a cobrança do ISS. O STJ já decidiu no sentido de que, com a inclusão da franquia na lista de serviços, estaria autorizada a cobrança do ISS sobre tais atividades.

No entanto, uma vez que a mera inclusão da atividade de franquia no rol dos serviços tributáveis pode não ser suficiente para legitimar a incidência desse imposto a uma atividade que não corresponde a uma efetiva prestação de serviço, o próprio STJ também manifestou entendimento no sentido de que a questão possui natureza constitucional e, portanto, deve ser discutida no Supremo Tribunal Federal (STF).

Segundo o livro “Franchising” de Adalberto Simão Filho, “o contrato de franquia é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil”. A hibridez e a complexidade do contrato de franquia estão expressas através do seu conceito, disposto no art. 2°, da Lei n°. 8.955/94. A natureza complexa do contrato implica, então, na necessidade do afastamento da caracterização de prestação de serviço, e consequentemente, no afastamento da tributação pelo ISS.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) também já decidiu que a Lei Complementar n°. 116/2003 não tem o condão de modificar a natureza do instituto e o entendimento de que não existe, na relação de franquia, prestação de serviços.

O STF, por sua vez, também reconheceu o caráter constitucional da discussão relativa à tributabilidade da franquia pelo ISS e julgará a questão. Assim, enquanto o Supremo não der a palavra final, a matéria ainda ficará sendo debatida nas cortes inferiores, sem qualquer conclusão definitiva.

Há, no entanto, precedentes que podem servir de indicativo para a questão aqui analisada. Quando do julgamento a respeito da incidência do ISS sobre atividades de locação de bens móveis, o Supremo analisou o conceito constitucional do imposto municipal.

O entendimento do Supremo é pela impossibilidade de se tributar, pelo ISS, uma obrigação de dar. A Súmula Vinculante nº. 31 dispõe que “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Os Ministros consideraram que a locação de bens móveis, na realidade, configura-se operação de dar que não se enquadra no conceito de serviço contido no art. 156 da Constituição Federal. Assim, essa decisão pode servir como exemplo da impossibilidade de tributação, pelo ISS, do que não seja serviço propriamente dito.

É importante esclarecer, que não basta cessar o pagamento do imposto. Se o franqueador entender que o ISS não é aplicável às relações de franquia, deve buscar os seus direitos através de uma ação judicial. Apenas e tão somente o judiciário terá o poder de determinar a ilegalidade da cobrança, permitindo assim, que o imposto não seja pago pelo franqueador.