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A multa de R$ 20 para cada grupo de dez omissões ou erros na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e de Informações à Previdência Social (GFIP) deve ser aplicada mesmo quando a empresa foi autuada antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 449. Em dezembro de 2008, a MP instituiu essa pena mais branda. Anteriormente, a multa era de 100% sobre o valor das contribuições previdenciárias não declaradas. Isso resultava no pagamento da contribuição em dobro. O entendimento é da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) - responsável por pacificar as decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que julga recursos contra autos de infração da Receita Federal.

A Lei nº 8.212, de 1991, determinava a aplicação da multa de 100% da contribuição não declarada no caso de apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos concretos. Em 2008, a MP 449 estabeleceu a pena de R$ 20 para cada grupo de dez omissões ou erros, limitada à 20% do que devia ter sido declarado. Em 2009, a MP foi convertida na Lei nº 11.941, com o mesmo conteúdo.

A aplicação retroativa da penalidade mais branda virou uma polêmica. Segundo princípios tributários, se uma nova lei é mais benéfica para o contribuinte, esta deve prevalecer. Porém, as interpretações do Fisco e do contribuinte sobre a aplicação disso são diferentes. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) argumenta que o contribuinte multado na época em que vigorava a regra antiga passa a ter multas reduzidas para 75%. Esse é o valor da multa de ofício, de acordo com a Lei nº 11.488, de 2007. O posicionamento do Fisco está expresso na Portaria Conjunta da PGFN e Receita nº 14, de 2009. Para o contribuinte, deve ser aplicada a multa da MP 449.

A Fazenda Nacional já se prepara para propor recurso especial. "Como haverá mudança na composição da turma, acreditamos que na próxima sessão vamos reverter a decisão", afirma o chefe da procuradoria da Fazenda no Carf, Paulo Riscado. A próxima sessão ocorrerá no fim de setembro. Para o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do Rolim, Viotti & Leite Campos, que representa o contribuinte no processo, a decisão é importante por ser a primeira da Câmara Superior. "Com esta decisão, existe a possibilidade de o entendimento se tornar uma súmula, criando uma orientação para os fiscais não autuarem mais quem aplicar a retroatividade benéfica", diz.

Antes, havia decisões favoráveis e contrárias ao contribuinte. Para a advogada Alessandra Craveiro, sócia do Guerra, Doin e Craveiro Advogados, a decisão do Carf consolida a forma como deve ser calculada a retroatividade. "Temos alguns processos administrativos questionando isso e usaremos o precedente para obter uma decisão favorável", diz. "Como no Judiciário há decisões a favor e contra o contribuinte, é importante vencer no Carf", afirma. Quando o contribuinte tem uma vitória final no conselho, a Fazenda Nacional não pode recorrer ao Judiciário.

O advogado Leonardo Mazzillo, do escritório WFaria Advocacia, afirma que o conselho já havia decidido de forma parecida sobre a aplicação de uma penalidade menor sobre cooperativas de crédito que não cumpriam suas obrigações acessórias relacionadas à CPMF. "Ambos os precedentes podem ser usados nos recursos."