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As empresas que recorrem ao fisco para obter o ressarcimento de tributos têm um novo estímulo. Na última semana, o Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4) declarou a inconstitucionalidade da multa de 50% do valor do crédito em discussão caso o ressarcimento seja negado ou indevido. Na prática, o Tribunal afastou a aplicação da multa aos contribuintes, decisão que valerá para todos os casos em tramitação nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. A expectativa é de que a decisão pioneira seja estendida para os demais tribunais brasileiros.

Quando o acórdão do processo for publicado, o que ainda não ocorreu, a matéria torna-se vinculativa para todas as ações na Região Sul. Isso significa que é preciso que o contribuinte entre com ação na Justiça para conseguir afastar a possível multa.

"O contribuinte que pedir o ressarcimento ou que esteja em vias de ser penalizado deve ir ao Judiciário e entrar com mandados de segurança, pois o afastamento da multa não é automático", afirma a advogada Priscila Dalcomuni, do Martinelli Advocacia Empresarial e responsável pelo caso no TRF-4. Segundo ela, com a decisão as empresas passam a ter uma forte arma contra a pretensão da Receita em aplicar a multa.

A penalidade passou a ser prevista com a Lei n. 12.249, de 2010, que mudou o artigo 74 da Lei n. 9.430, de 1996 e estipulou que "será aplicada multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido". O valor também será devido sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada. A multa será de 100% na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. E foram justamente esses dispositivos considerados inconstitucionais pelo TRF-4.

Os argumentos aceitos pela maioria dos desembargadores ao julgar o caso, um incidente de inconstitucionalidade, foram os de que a multa imposta pelo fisco violava alguns princípios constitucionais, como o direito de petição, a proporcionalidade, a proibição de sanções políticas como forma ilegal de coerção ao contribuinte e a vedação à multa como forma de confisco.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem diversos julgados sobre os limites das sanções tributárias. Em um dos casos, o ministro Celso de Mello afirma que "o direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política". Em outro processo, um recurso extraordinário, o ministro afirma que "o estado não pode legislar abusivamente" e que são vedados "os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público".

O próprio TRF-4, ao suscitar a inconstitucionalidade em maio desse ano afirmou que a multa prevista na lei conflita com o disposto no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição, pois, "ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos consideráveis ao direito de petição do contribuinte". "Diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, a determinação da multa produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito", afirma a relatora do processo, desembargadora Luciane Corrêa Münch.

Além disso, segundo a magistrada, "a aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta o princípio da proporcionalidade".

A advogada Flávia Bortoluzzo, também do Martinelli, afirma que a "norma claramente veio para trazer receio e fazer com a empresa pense dez vezes antes de fazer o seu pedido. "É direito do contribuinte ir à administração e pedir aquilo que entende ser o crédito passível de ressarcimento. Se a Receita entender diferentemente disso, ela julgue e dê a sua decisão fundamentada", diz.

Os Tribunais Regionais Federais não são competentes para analisar a constitucionalidade das normas - isso cabe ao Supremo. Mas quando a Corte Federal entende haver vícios na lei, ela própria suscita a arguição de inconstitucionalidade, cujo resultado serve não apenas para o caso em discussão.

Segundo Priscila Dalcomuni, o ressarcimento dos créditos tributários acumulados tem se tornado um problema para as empresas, principalmente as exportadoras, que geram um volume grande desses créditos. A Receita 360 dias para apreciar os pedidos protocolados, prazo estendido a partir da Lei n. 11.457/2007 mas que nem sempre é cumprido.

O TRF da 4ª Região tem também outro incidente de inconstitucionalidade importante que deve ser julgado em breve: a validade do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). O FAP, que considera informações específicas de cada contribuinte, aumenta ou diminui o valor do Seguro Acidente de Trabalho, que é de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco da atividade das empresas. O FAP vai de 0,5% a 2%, ou seja, a alíquota de contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a até 6% sobre a folha salarial.